Quels fondements juridiques ?
Initialement, une création prétorienne (des juges) résultant de l'obligation de bonne foi et de loyauté dont le manquement engage la responsabilité contractuelle du débiteur sur le fondement de l'article 1217 du Code civil (anc. 1247 CC).
Une consécration légale du devoir de conseil précontractuel par l'ordonnance du 10 février 2016
Article 1112-1 du Code civil:
"Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants."
Sur qui pèse le devoir de conseil ?
L'obligation concerne :
tous les contrats y compris bien évidemment le contrat d'assurance qui dispose d'une règlementation spéciale dans le Code des assurances,
toute partie, qu'elle soit professionnelle ou non.
C'est une disposition d'ordre public : aucune clause contractuelle ne peut valablement l'exclure.
Quel est le contenu du devoir de conseil ?
Le devoir de conseil est une obligation précontractuelle imposant à toute partie ayant connaissance d’une information déterminante pour son cocontractant de l’en informer. Est considérée comme déterminante, l'information ayant « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». La jurisprudence démontre que l'étendue du devoir de conseil est vaste.
En assurances, l'intermédiaire doit proposer des garanties contractuelles en adéquation avec les besoins énoncés du souscripteur. Il doit pour cela avoir recueilli l'ensemble des informations qui lui seront nécessaires.
C'est au débiteur de l'obligation d'information de prouver qu'il l'a correctement exécutée.
Même si la preuve peut être rapportée par tout moyen, un écrit énonçant les informations fournies est nécessaire : signature du créancier, preuve d'envoi (mail).
En assurances, la remise et la signature d'un écrit sont exigées. En assurance vie, une notice d'information (encadré) comportant des mentions obligatoires doit par ailleurs être remise au souscripteur avant la signature du contrat.
Peut-on s'exonérer de notre devoir de conseil ? Même si les exigences en matière d'informations et de conseil sont croissantes, il reste quelques hypothèses pour en "échapper".
Le devoir de conseil s'appréciant in concreto c'est-à-dire en fonction des spécificités de la personne créancière du devoir : un professionnel peut efficacement plaider ne pas être tenu de cette obligation à l'égard d'un professionnel de sa même spécialité.
Le devoir de conseil s'apprécie dans le champ contractuel. Aussi, en l'absence de lien contractuel, un tiers ne peut se prévaloir d'un manquement au devoir de conseil. De même si l'information délivrée ne faisait pas partie du domaine contractuel.
En assurances ainsi, les circonstances excédant l'opération d'assurance proposée ne pourront être soulevées sur ce fondement.